Điều khoản “Miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do chậm trễ” trong hợp đồng xây dựng quốc tế

1. Một vài nét về điều khoản “Miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do chậm trễ”

Xuất phát từ đặc thù của ngành công nghiệp xây dựng là khối lượng công việc rất lớn, đồng thời phải chịu sự chi phối của nhiều yếu tố khó kiểm soát như điều kiện thời tiết, thị trường lao động, nguồn cung ứng vật tư… cho nên sự chậm trễ là thực trạng rất phổ biến. Thậm chí những dự án xây dựng thành công nhất cũng không thể hoàn thành theo đúng kế hoạch đã đề ra ban đầu. Sự chậm trễ có thể gây ra những tác động tiêu cực về mặt kinh tế đối với cả chủ đầu tư lẫn nhà thầu.

Do đó, các bên tham gia hợp đồng xây dựng đều có xu hướng tìm kiếm một phương thức chuyển dịch rủi ro liên quan đến sự chậm trễ cho đối tác của mình. Công cụ thường được sử dụng cho mục đích này là một điều khoản trong hợp đồng xây dựng được biết đến với tên gọi điều khoản “miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do chậm trễ” (viết tắt là điều khoản NDFD – cụ thể: “No damage for delay clause”). Được áp dụng bởi chủ đầu tư (bên thuê dịch vụ) đối với nhà thầu (bên cung ứng dịch vụ) trong các hợp đồng xây dựng hoặc bởi nhà thầu (bên thuê dịch vụ) đối với nhà thầu phụ (bên cung ứng dịch vụ) trong các hợp đồng thầu phụ, điều khoản NDFD được xây dựng với mục đích loại bỏ quyền được bồi thường thiệt hại của bên cung ứng dịch vụ do bất kỳ sự chậm trễ nào trong dự án xây dựng thậm chí khi sự chậm trễ đó là do bên thuê dịch vụ gây ra. Tuy nhiên, điều khoản này được giải thích ở nhiều phạm vi khác nhau. Với cách hiểu “hẹp” nhất, điều khoản NDFD chỉ áp dụng trong trường hợp xảy ra các sự kiện bất khả kháng (force majuere events), tức là sự chậm trễ trong quá trình thực hiện dự án xây dựng là do các sự kiện bất khả kháng gây ra.

Điều khoản NDFD từ khi ra đời cho đến nay vẫn là một chủ đề gây ra nhiều tranh cãi trong ngành công nghiệp xây dựng, bởi lẽ những điều khoản này vô hình trung đã đẩy các nhà thầu vào tình huống phải hứng chịu các thiệt hại vật chất nghiêm trọng do sự chậm trễ của chủ đầu tư gây ra.

Tuy nhiên, việc công nhận hay bác bỏ điều khoản này trong các hợp đồng xây dựng vẫn là vẫn đề nan giải của giới tư pháp cũng như giới nghiên cứu.

2. Xu hướng giải thích giá trị pháp lý của điều khoản NDFD trong thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng

2.1. Áp dụng nguyên tắc tự do thỏa thuận trong hợp đồng (Freedom of contract)

Các Tòa án khi ủng hộ điều khoản NDFD đều dựa trên nguyên tắc tự do thỏa thuận trong hợp đồng. Theo đó, các Tòa án cho rằng tại thời điểm ký kết hợp đồng các bên đã nhận thức rõ ràng các rủi ro liên quan đến sự chậm trễ và đã được trao cơ hội để thỏa thuận với nhau nhằm phân bổ rủi ro theo cách có lợi nhất cho các bên[1]. Tuy nhiên, việc áp dụng nguyên tắc này luôn chịu sự chi phối bởi những giới hạn về lập pháp và tư pháp nhằm bảo vệ các lợi ích công cộng. Ví dụ, năm 1991, Đại hội đồng Virgini – cơ quan lập pháp của Khối thịnh vượng chung Virginia – ban hành một quy định với nội dung như sau: Bất kỳ một điều khoản nào trong hợp đồng xây dựng hướng đến việc loại bỏ quyền của một nhà thầu liên quan đến việc bồi thường các chi phí phát sinh hoặc thiệt hại do sự chậm trễ vô lý trong quá trình thực hiện hợp đồng và sự chậm trễ này là do lỗi của chủ đầu tư hoặc do các nguyên nhân nằm trong tầm kiểm soát của họ thì những điều khoản đó sẽ bị vô hiệu và không thể thực thi do trái với chính sách công[2]. Như vậy, theo quy định này của Bang Virginia, điều khoản NDFD trong hợp đồng xây dựng sẽ không có giá trị vì trái với chính sách công.

Ngoài ra, trong thực tế bản chất của việc thỏa thuận và ký kết các hợp đồng xây dựng không bảo đảm nguyên tắc tự do, bình đẳng. Trong mối quan hệ này, chủ đầu tư luôn có vị thế thương lượng “mạnh” hơn so với các nhà thầu, những người đang phải chịu áp lực để đạt được gói thầu[3]. Một điều khoản như NDFD trong “hồ sơ” có thể là một trong những “chìa khóa” để nhà thầu có thể chiến thắng. Do đó, quá trình đấu thầu cạnh tranh cùng với những khó khăn vốn có trong việc dự đoán tầm quan trọng của các điều khoản như NDFD tại thời điểm ký kết hợp đồng đã vô tình làm cho các nhà thầu bỏ lỡ những cơ hội thương lượng các điều khoản đó ở hình thái có lợi nhất cho mình.

2.2. Áp dụng các trường hợp ngoại lệ

Một trong những xu hướng tiến bộ khi giải thích giá trị pháp lý của điều khoản NDFD là công nhận điều khoản này có hiệu lực thi hành nhưng phải tuân thủ những trường hợp ngoại lệ nhất định. Hoa Kỳ là một trong những quốc gia tiếp cận điều khoản NDFD theo phương thức này[4]. Do tính chất nghiêm trọng của điều khoản NDFD nên các Tòa án thường xem xét rất nghiêm ngặt khi công nhận và cho thực thi điều khoản này trên thực tế. Kết quả của quá trình này là sự phát triển một danh sách các trường hợp ngoại lệ được công nhận rộng rãi như sau:

Thứ nhất, ngoại lệ liên quan đến các trường hợp chậm trễ không thể dự tính được

Trong trường hợp sự chậm trễ đã xảy ra là một sự kiện nằm ngoài khả năng dự tính của các bên tại thời điểm ký kết hợp đồng xây dựng thì chủ đầu tư sẽ không được hưởng quyền miễn trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo điều khoản NDFD. Ngoại lệ này được xây dựng dựa trên khái niệm sự đồng thuận của cả hai bên đối với nội dung hợp đồng. Trong quá trình thương lượng và ký kết hợp đồng, cả chủ đầu tư lẫn nhà thầu đều đã lường trước tất cả những hậu quả pháp lý phát sinh từ các nghĩa vụ của hợp đồng đó và những vấn đề nằm ngoài sự tiên lượng của họ sẽ được xem xét miễn trách nhiệm.

Theo đó, tại thời điểm ký kết hợp đồng xây dựng với điều khoản NDFD, nhà thầu đã lường trước được những hậu quả phát sinh từ điều khoản NDFD nhưng họ vẫn chấp nhận sự ràng buộc đó. Vì vậy, không thể phủ nhận giá trị pháp lý của điều khoản này trong hợp đồng, tức là nhà thầu sẽ phải tự chịu trách nhiệm đối với các thiệt hại gây ra do sự chậm trễ của chủ đầu tư, tuy nhiên, nhà thầu chỉ phải chịu trách nhiệm đối với những sự chậm trễ nằm trong khả năng dự tính của họ tại thời điểm ký kết hợp đồng hoặc những sự chậm trễ được đề cập trong hợp đồng[5]. Quan điểm này cũng nhận được sự ủng hộ của nhiều Tòa án khi giải quyết các tranh chấp hợp đồng xây dựng liên quan đến điều khoản NDFD[6].

Ví dụ, trong vụ tranh chấp giữa Atlantic Coast Mechanical  và R.W. Allen Beers Construction, 592 S.E.2d 115 (Ga. 2003), Tòa phúc thẩm Georgia đã giải thích rằng điều khoản NDFD trong hợp đồng thầu phụ chỉ có thể loại trừ quyền được bồi thường thiệt hại của nhà thầu phụ trong trường hợp sự chậm trễ là những sự kiện có thể nhìn thấy được vào thời điểm ký kết hợp đồng[7].

Thứ hai, ngoại lệ liên quan đến sự can thiệp chủ động của chủ đầu tư

Ngoại lệ này liên quan đến những hành động cố ý can thiệp một cách vô lý tới quá trình thực hiện dự án của nhà thầu theo hợp đồng xây dựng. Nếu chủ đầu tư có hành động can thiệp vô lý dẫn đến chậm trễ trong quá trình thực hiện dự án của nhà thầu thì chủ đầu tư sẽ không được hưởng quyền miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại dựa trên điều khoản NDFD hay nói cách khác là trong trường hợp này, điều khoản NDFD sẽ không có hiệu lực.

Tuy nhiên, thực tiễn giải quyết tranh chấp cho thấy việc giải thích “sự can thiệp chủ động” (active interference) không thống nhất giữa các Tòa án. Theo đó, một số Tòa án cho rằng ngoại lệ này yêu cầu phải chứng minh sự tồn tại một hành vi “cố ý” và “có ý đồ xấu” của chủ đầu tư, trong khi đó một số ít Tòa án lại đi theo xu hướng chứng minh yếu tố này dựa trên những sơ suất nghiêm trọng của chủ đầu tư[8]. Một trong những cách giải thích yếu tố “can thiệp” xuất hiện sớm nhất trong vụ tranh chấp giữa Công ty Peter Kiewit Sons và Công ty Iowa Southern Util liên về một hợp đồng xây dựng được ký kết ngày 13/5/1966, liên quan đến việc xây dựng một trạm phát điện mới cho Iowa Southern tại Burlington, Iowa[9]. Tòa án đã kết luận rằng “sự can thiệp chủ động” yêu cầu cả sự cố ý và ý đồ xấu trong hành động của chủ đầu tư. Tuy nhiên, một số quốc gia lại công nhận yếu tố “ý đồ xấu” như là một ngoại lệ độc lập của điều khoản NDFD. Theo đó, nhà thầu khi cáo buộc chủ đầu tư đã có những can thiệp bất hợp lý gây ra sự chậm trễ cho quá trình thực hiện dự án thì chỉ cần chứng minh rằng những hành động đó của chủ đầu tư là cố ý và có ý đồ trước mà không cần phải xét đến yếu tố “ý đồ xấu”[10].

Phù hợp với cách tiếp cận ở trên, nhiều Tòa án xác định “sự can thiệp chủ động” dựa trên kết luận về sự cản trở trực tiếp, chủ động và cố ý của chủ đầu tư. Ví dụ, Tòa án New York trong vụ tranh chấp giữa công ty xây dựng Evergreen Pipeline và công ty xây dựng Merritt-Meridian đã “vô hiệu hóa” điều khoản NDFD dựa trên nhận định rằng những hành động ác ý của nhà thầu chính đã gây ra sự chậm trễ trong công việc của nhà thầu phụ, bao gồm (i) không thực hiện cam kết về việc hỗ trợ nhà thầu phụ trong việc khảo sát bắt buộc trước khi bắt đầu công việc, (ii) ăn cắp lượng đất khai thác trị giá 2.000 USD mà nhà thầu phụ dự định sử dụng để san lấp, (iii) không thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho nhà thầu phụ để họ tiếp tục thực hiện công việc.

Trái lại, một số ít Tòa án giải thích “sự can thiệp chủ động” dựa trên sơ suất nghiêm trọng của chủ đầu tư, tức là những hành động mang tính chất “vô ý” hay “cẩu thả” nhưng lại gây ra hậu quả nghiêm trọng cho các nhà thầu. Một trong số những vụ việc áp dụng tiêu chuẩn này sớm nhất là tranh chấp giữa công ty Kalisch Jarcho và thành phố New York. Tòa phúc thẩm New York lập luận rằng một điều khoản NDFD sẽ không có giá trị nếu chủ đầu tư có những hành động ác ý hoặc là những sơ suất nghiêm trọng trong quá trình thực hiện hợp đồng mà dẫn đến sự chậm trễ trong quá trình thực hiện dự án của các nhà thầu.

Thứ ba, ngoại lệ liên quan đến khoảng thời gian chậm trễ bất hợp lý

Đây là một ngoại lệ “định lượng” đã được công nhận trong một số vụ tranh chấp hợp đồng xây dựng liên quan đến điều khoản NDFD. Cụ thể, một điều khoản NDFD sẽ không được công nhận nếu những sự chậm trễ này diễn ra trong một khoảng thời gian không hợp lý. Một số ít Tòa án lý giải cho ngoại lệ này dựa trên quan điểm rằng một sự chậm trễ kéo dài tương đương với việc từ bỏ hợp đồng, một số Tòa án khác lại cho rằng một sự chậm trễ kéo dài bất hợp lý được xem là không thể dự tính trước được tại thời điểm ký kết hợp đồng. Với quan điểm này, nhiều học giả nhận định rằng ngoại lệ này là “tập hợp con” của ngoại lệ liên quan đến các trường hợp chậm trễ không thể dự tính được. Áp dụng ngoại lệ này yêu cầu các Tòa án phải đưa ra quyết định xem một sự chậm trễ kéo dài bao lâu thì được cho là “không hợp lý”.

Ví dụ, Tòa phúc thẩm Michigan trong vụ tranh chấp giữa Công ty E C Nolan và Bang Michigan cho rằng một sự chậm trễ kéo dài trong vòng 9 tháng rưỡi trong khi dự án dự kiến sẽ hoàn thành trong vòng 24 tháng là không hợp lý. Trong khi đó, Tòa án tối cao Nebraska trong vụ tranh chấp giữa Công ty Siefford và Cơ quan quản lý nhà ở Nebraska lại quyết định rằng một sự chậm trễ kéo dài 162 ngày đối với một hợp đồng xây dựng có thời hạn 300 ngày không vi phạm ngoại lệ về sự chậm trễ kéo dài bất hợp lý, do đó công nhận hiệu lực của điều khoản NDFD[11].

Thứ tư, ngoại lệ liên quan đến những sự chậm trễ đã được thỏa thuận trong điều khoản NDFD

Đây là một ngoại lệ khá đặc biệt của điều khoản NDFD trong hợp đồng xây dựng. Cụ thể, một số điều khoản NDFD chỉ áp dụng đối với những sự chậm trễ được gây ra do những nguyên nhân cụ thể đã được các bên thỏa thuận trong điều khoản này, do đó nếu một sự chậm trễ không phải do những sự kiện này gây ra thì nhà thầu vẫn được bồi thường thiệt hại vì điều khoản NDFD sẽ không có giá trị trong trường hợp này. Ví dụ, trong một tranh chấp giữa công ty Giammetta Associates và công ty JJ White, điều khoản NDFD quy định rằng nhà thầu chính sẽ không phải chịu trách nhiệm bồi thường do sự chậm trễ trong các trường hợp như sau[12]:

– Hành động, thiếu sót hoặc sơ suất của Nhà thầu, Kỹ sư, Chủ đầu tư hoặc bất kỳ nhà thầu hoặc nhà thầu phụ nào khác cùng thực hiện dự án, hoặc

– Bất kỳ những thiệt hại nào gây ra bởi hỏa hoạn hay những tai nạn khác mà nhà thầu phụ không phải chịu trách nhiệm, hoặc

– Những cuộc đình công chung.

Thứ năm, ngoại lệ liên quan đến quy định pháp luật

Bên cạnh các ngoại lệ được hình thành từ thực tiễn giải quyết tranh chấp của Tòa án, một số quốc gia cũng hạn chế hoặc cấm thực thi điều khoản NDFD bằng các quy định cụ thể, trong đó tiêu biểu nhất là các tiểu bang của Hoa Kỳ. Theo đó, ít nhất mười hai tiểu bang ở quốc gia này đã thông qua luật hạn chế khả năng thực thi của các điều khoản NDFD, bao gồm Arizona, California, Colorado, Kentucky, Massachusetts, Minnesota, Missouri, New Jersey, Carolina, Ohio, Virginia và Washington[13]. Trong số đó, Kentucky, Ohio và Washington có quy định với phạm vi rộng nhất, cụ thể pháp luật của các tiểu bang này quy định điều khoản NDFD sẽ không được thực thi trong cả hợp đồng công và tư trong những điều kiện nhất định.

 2.3. Áp dụng nguyên tắc công bằng (The principle of Unconscionability)

Trong quan hệ hợp đồng, nguyên tắc công bằng là một trong những nguyên tắc quan trọng nhất vì khi tham gia giao kết hợp đồng, các bên đều mong muốn cùng có lợi. Nguyên tắc công bằng có ý nghĩa bảo đảm sự bền vững trong các mối quan hệ hợp đồng trong đời sống kinh tế – xã hội. Vì vậy, những trường hợp hợp đồng không công bằng được coi là trái với trật tự công cộng và vô hiệu[14]. Hợp đồng không công bằng là hợp đồng “không dành cho một bên sự lựa chọn đáng kể nào cùng với những điều khoản có lợi cho bên còn lại một cách bất hợp lý”[15]. Áp dụng nguyên tắc này cho điều khoản NDFD, các học giả lập luận rằng điều khoản này được xem là những điều khoản “không công bằng” (unconscionable provisions) do đó không hiệu lực. Để chứng minh một điều khoản hợp đồng là không công bằng, các Tòa án yêu cầu chứng minh điều khoản đó không công bẳng cả về thủ tục và nội dung.

Không công bằng về thủ tục là trường hợp một bên không có cơ hội để thực hiện quyền đàm phán hợp đồng. Đối với quan hệ hợp đồng xây dựng, các học giả nhận định rằng chủ đầu tư rõ ràng có có vị trí thương lượng mạnh hơn, điều này làm giảm khả năng đàm phán của các nhà thầu về các điều khoản trong hợp đồng, đặc biệt là các điều khoản bất lợi như NDFD. Ngoài ra, sự xuất hiện của các hợp đồng mẫu và các khối quyền lực kinh tế chi phối nội dung của hợp đồng càng làm cho nhà thầu mất đi cơ hội thực sự để thỏa thuận các điều khoản trong hợp đồng xây dựng công và tư.

Trong thực tiễn, Tòa án thường dựa vào các yếu tố sau đây để xác định tính không công bằng về nội dung: “(a) Điều khoản hợp đồng lấy đi lợi ích của một bên hoặc không dành cho bên này bất kỳ một biện pháp chế tài nào trong trường hợp một bên không thực hiện hợp đồng; (b) Điều khoản không có mối liên hệ hợp lý với rủi ro kinh doanh liên quan; (c) Điều khoản tạo ra lợi thế đáng kể cho một bên mà không tạo ra lợi ích tương xứng cho bên còn lại; hoặc (d) Sự khác biệt rất lớn giữa chi phí và giá bán của đối tượng hợp đồng mà không có sự đánh giá khách quan”[16]. Đối với trường hợp của điều khoản NDFD, có thể thấy điều khoản này rõ ràng tạo ra một lợi thế đáng kể cho chủ đầu tư hơn các nhà thầu.

Điều khoản NDFD là công cụ một phía, chỉ loại trừ quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại của nhà thầu do sự chậm trễ của chủ đầu tư gây ra, trong khi đó chủ đầu tư vẫn được trao quyền này nếu nhà thầu gây ra bất kỳ sự chậm trễ nào. Ngoài ra, một số lập luận còn chỉ ra rằng điều khoản NDFD nếu được hiểu nghĩa rộng là một điều khoản không công bằng khi yêu cầu nhà thầu phải hứng chịu tất cả các thiệt hại do sự chậm trễ gây ra, thậm chí ngay cả khi sự chậm trễ đó là kết quả của những hành động vô lý hay cẩu thả mà chủ đầu tư gây nên.

3. Một vài bình luận về giá trị pháp lý của điều khoản NDFD

Điều khoản NDFD không còn là vấn đề mới mẻ đối với ngành công nghiệp xây dựng, tuy nhiên, cho đến này những tranh chấp xung quanh câu chuyện có nên công nhận sự tồn tại hợp pháp của điều khoản này không vẫn chưa có hồi kết. Vì vậy, quyết định vẫn nằm trong tay những cơ quan “cầm cân nảy mức”. Dẫn đến tình trạng như đã nêu ở trên, mỗi cơ quan tài phán sẽ có những xu hướng giải thích khác nhau về điều khoản này. Tuy nhiên, vấn đề là xu hướng nào được cho là phù hợp nhất?

Ngành công nghiệp xây dựng vốn đã rất phức tạp và tiềm ẩn nhiều rủi ro đối với cả chủ đầu tư và nhà thầu. Trong xu hướng của sự phát triển, hợp đồng phải ngày càng trở thành phương tiện quản lý rủi ro trong hoạt động xây dựng. Môi trường kinh doanh liên tục thay đổi đã làm cho cách nhìn nhận hợp đồng như sự thống nhất ý chí vào thời điểm ký kết. Trải rộng từ chuyện đầu tư xây dựng riêng lẻ hàng ngày của mỗi gia đình tới những dự án đầu tư dài hạn, quy mô lớn, công nghệ phức tạp…, pháp luật hợp đồng xây dựng phản ánh nhiều loại giao dịch đa dạng theo đối tượng của mình mà thiết chế điều chỉnh rủi ro cũng thay đổi theo bản chất của chúng. Từ việc sử dụng công cụ xác định chi phí truyền thống, các biện pháp thanh toán thông thường, các phương thức giải quyết tranh chấp quen thuộc đến các sự kiện bất khả kháng và sự chấm dứt quan hệ hợp đồng, các bên đều có thể phân chia rủi ro một cách hợp lý thông qua sự thỏa thuận. Điều khoản NDFD cũng không nằm ngoài xu hướng nêu trên.

Tuy nhiên, bản chất một phía và hệ quả nghiêm trọng của điều khoản này là vấn đề gây ra nhiều tranh cãi trong câu chuyện công nhận hay loại bỏ điều khoản này trong thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng. Có rất nhiều cách tiếp cận khác nhau giữa các Tòa án cũng như giữa các quốc gia, tuy nhiên tác giả thiết nghĩ xu hướng ủng hộ điều khoản NDFD trong một phạm vi nghiêm ngặt của hệ thống các ngoại lệ có lẽ là phù hợp nhất. Việc phân chia rủi ro liên quan đến sự chậm trễ về phía các nhà thầu theo tác giả thuộc về ý chí tự nguyện, tự do thỏa thuận của các bên khi giao kết hợp đồng. Hệ thống tư pháp nếu bác bỏ giá trị của điều khoản này đồng nghĩa với việc phá vỡ đi một trong những nguyên tắc cơ bản, lâu đời nhất của hệ thống pháp luật hợp đồng. Tuy nhiên, trên tinh thần bảo vệ sự công bằng về lợi ích của các bên khi tham gia hợp đồng xây dựng, tác giả ủng hộ cách tiếp cận của các Tòa án Hoa Kỳ. Theo đó, dù tôn trọng quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng của các bên, nhưng Tòa án vẫn bảo vệ quyền lợi của các bên, đặc biệt là bên yếu thế (các nhà thầu, nhà thầu phụ) trước những hậu quả nghiêm trọng do sự chậm trễ gây ra bằng các ngoại lệ tích cực. Hệ thống các ngoại lệ mà Tòa án ở trên đã góp phần giới hạn phạm vi áp dụng của điều khoản NDFD, tránh những tác động tiêu cực quá mức của điều khoản này đối với các nhà thầu.

Dựa trên những ngoại lệ được đề cập trên đây, có một kinh nghiệm rút ra cho các nhà thầu Việt Nam khi ký kết các hợp đồng xây dựng, đặc biệt là các hợp đồng xây dựng quốc tế có chứa điều khoản NDFD như sau: Các nhà thầu cần thiết xem xét đến việc thỏa thuận cụ thể trong nội dung điều khoản NDFD những trường hợp chậm trễ nào sẽ là căn cứ để chủ đầu tư được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại nhà thầu. Thương lượng và dự tính trước những trường hợp này sẽ bảo đảm phần nào những tác động quá mức của điều khoản NDFD trong bối cảnh các nhà thầu buộc phải ký kết một hợp đồng xây dựng với sự tồn tại của điều khoản này.